“ATI: esclusione automatica per mancata comunicazione tempestiva” a cura dello Studio Legale Stefanelli & Stefanelli

Avv. Adriano Colomban

Consiglio di Stato, Sez. V, 2/8/2024, nr. 6944

Un appalto pubblico riguardante la rigenerazione urbana di un Parco pubblico nell’ambito di progetti PNRR e PNC, ha visto disposto l’annullamento dell’aggiudicazione, inizialmente disposta in favore di un RTI, per causa di gravi violazioni fiscali a carico della società mandante.

Tali violazioni avrebbero riguardato cartelle esattoriali non pagate, relative agli anni d’imposta 2018-2021, notificate prima della presentazione dell’offerta ma mai impugnate e dunque divenute definitive. Gli importi a debito avrebbero inoltre superato la soglia di € 5.000 quale limite indicato dall’art. 48-bis, commi 1 e 2-bis, del DPR n. 602/1973.

Su tale scorta la Stazione Appaltante ha dapprima ritenuto la violazione fiscale quale causa escludente (in capo all’intero RTI), per poi in seconda battuta applicare l’articolo 97 del nuovo Codice dei Contratti il quale prevede la possibilità d’escludere un RTI o un Consorzio nei casi in cui l’operatore economico non comunichi alla Stazione Appaltante la causa d’esclusione prima della presentazione delle offerte e non dimostri in ogni caso d’avere adottato misure correttive.

Dal canto suo la mandataria impugnava l’esclusione dell’RTI tentando di dimostrare la propria inconsapevolezza circa la sussistenza della violazione fiscale ad opera della mandante, nonché la tardività della Stazione Appaltante nella verifica della causa d’esclusione, verifica avvenuta dopo l’aggiudicazione e dunque in violazione a quanto prescritto dall’articolo 17 comma 5 del Codice Appalti.

La tesi difensiva era volta a sottolineare la portata dello stesso articolo 97 del Codice il quale a bene vedere ammetterebbe la sostituzione o l’estromissione di componenti dell’RTI, nella prospettiva comunque dell’unitarietà e dell’immodificabilità dell’offerta.

Il Consiglio di Stato è di diverso avviso.

Innanzitutto viene confermata l’automaticità della causa escludente per violazione fiscale grave definitivamente accertata ai sensi dell’art. 94 comma 6 del d. lgs. n. 36 del 2023 (e all’Allegato II.10 dello stesso decreto).

Quanto alla censura sulla tardività nella verifica da parte del Comune, tardività che avrebbe comportato l’impossibilità per l’RTI di porre rimedio alla causa escludente (e financo la sostituzione del componente), la stessa è ritenta dal Consiglio di Stato irrilevante poiché il problema si poneva “a monte”, in quanto la comunicazione della causa escludente doveva avvenire già in sede di presentazione dell’offerta.

In buona sostanza:

1. mancata tempestività della comunicazione delle misure correttive: l’RTI non ha comunicato né la causa escludente né le misure correttive in sede di presentazione dell’offerta, come richiesto dall’art. 97, comma 1, lett. a, del D.Lgs. n. 36/2023.
2. Ignoranza colpevole: Il Consiglio ha ritenuto che la mandataria del raggruppamento, avrebbe dovuto essere a conoscenza delle violazioni fiscali della propria mandante, considerato che nell’ottica del rapporto di diritto pubblico con l’Amministrazione il raggruppamento costituisce un operatore economico unitario.
3. Principio di parità di trattamento: Il Consiglio ha richiamato il principio di parità di trattamento, sottolineando che permettere a un RTI di modificare le dichiarazioni rese in sede di offerta per porre rimedio a una causa escludente a posteriori sarebbe contrario alla par condicio tra i partecipanti​.

La sentenza, dunque, rappresenta un’applicazione rigorosa delle normative in materia di appalti pubblici, e richiede di verificare accuratamente la sussistenza dei requisiti di partecipazione in capo a tutti i soggetti dell’RTI già al momento della presentazione dell’offerta. La decisione, inoltre, ribadisce l’importanza della diligenza professionale e della responsabilità solidale tra i membri di un RTI.