“Illegittimo il diniego d’accesso per il solo fatto che è già decorso il termine per impugnare la propria esclusione” a cura dello Studio Legale Stefanelli & Stefanelli

[Consiglio di Stato, sentenza 21 marzo 2024 n. 2773]

Con istanza d’accesso la 16° graduata in una procedura per l’affidamento del servizio di sviluppo e miglioramento della capacità logistica dei mercati agroalimentari all’ingrosso, chiedeva l’ostensione della documentazione di gara dei concorrenti collocatisi al 1°, 2°, 6° e 8° posto in vista dell’eventuale difesa in giudizio dei propri interessi, precisando che la conoscenza e l’acquisizione dei documenti sarebbe stata essenziale per verificare la “legittimità dell’iter seguito dall’Agenzia e, più in generale, alle modalità di attribuzione dei punteggi tecnici”.

Dopo poco meno di un mese la Stazione Appaltante comunicava che la domanda non poteva essere accolta per insussistenza in capo all’istante (posizionato al sedicesimo posto nella graduatoria) di un interesse diretto, concreto, attuale e collegato alle ragioni esposte a sostegno dell’istanza, prospettandosi al contrario un caso di mero “controllo generalizzato sull’operato dell’Amministrazione”.

L’operatore procedeva allora ad impugnare il diniego innanzi al TAR, che tuttavia dichiarava inammissibile il ricorso sul rilievo che, essendo divenuta inoppugnabile la graduatoria, l’interesse della ricorrente non poteva più definirsi come concreto e diretto, risolvendosi, in una domanda di accesso generalizzato.

La ricorrente decide allora di proporre appello e, con la pronuncia oggi in commento, il Consiglio di Stato accoglie in toto le sue doglienze.

Nello specifico, la ricorrente ha motivato la richiesta di accesso evidenziando che la conoscenza e l’acquisizione dei documenti indicati sarebbe essenziale per verificare la legittimità dell’iter seguito dall’Agenzia e, più in generale, la modalità di attribuzione dei punteggi tecnici e per l’eventuale tutela delle proprie posizioni giuridiche in sede giurisdizionale, delineando in modo puntuale e specifico la sussistenza del predetto nesso di strumentalità.

A detta del Massimo Consesso, il diritto di accesso riveste difatti valenza autonoma, non essendo stato configurato dall’ordinamento con carattere meramente strumentale rispetto alla difesa in giudizio della situazione sottostante.

Dunque, l’Amministrazione ha erroneamente negato l’accesso affermando che la richiesta non poteva essere accolta poiché la società risultava posizionata al sedicesimo posto nella graduatoria finale e, allo stesso modo, ha errato il primo Giudice a dichiarare inammissibile il ricorso per l’avvenuto decorso del termine di impugnazione della graduatoria.

E’ stato infatti ribadito anche in questa sede dal Consiglio di Stato, l’importante principio secondo cui: “l’avvenuto decorso del termine per impugnare gli atti della procedura non incide sull’attualità dell’interesse all’accesso; non spetta all’amministrazione che detiene il documento valutare le modalità di tutela dell’interesse del richiedente e negare l’accesso per il caso in cui ritenga talune di esse non più praticabili; è solo del privato richiedente, una volta ottenuto il documento, la decisione sui rimedi giurisdizionali da attivare ove ritenga lesa la sua situazione giuridica soggettiva e se per taluni di essi (o per quelli unicamente esperibili) siano già spirati i termini di decadenza (o, eventualmente, di prescrizione) l’eventuale pronuncia di inammissibilità non può, certo, essere anticipata dall’amministrazione destinataria della richiesta di accesso allo scopo di negare l’ostensione del documento” (Consiglio di Stato, Sez. V, 27 giugno 2018, n. 3953).

Ecco allora che né l’Amministrazione, né tantomeno il Giudice Amministrativo nel giudizio di accesso devono, svolgere valutazioni sull’ammissibilità, l’influenza o la decisività del documento di cu si richiede l’accesso nell’eventuale giudizio instaurabile, poiché un simile apprezzamento compete solo all’autorità giudiziaria che verrà investita della questione.

Avv. Eleonora Pettazzoni