“Quando il malfunzionamento della piattaforma informatica è imputabile alla stazione appaltante e quando non lo è” a cura dello Studio Legale Stefanelli&Stefanelli

[TAR Palermo, sentenza 1/2/2024 n. 383]

Il caso di oggi trae origine dall’impossibilità di un operatore economico a presentare tempestivamente l’istanza di partecipazione ad una gara in ragione, a sua detta, di un blocco del sistema.

Conseguentemente, richiedeva a Consip una certificazione attestante il malfunzionamento del portale acquistinretepa.it, mentre alla Prefettura di Palermo la riapertura dei termini di presentazione dell’offerta.

La Prefettura di Palermo rigettava tuttavia l’istanza “…atteso che, così come stabilito in sede di Disciplinare di gara, le operazioni di inserimento sul sistema di tutta la documentazione richiesta rimangono ad esclusivo rischio del concorrente”.

Il concorrente si risolveva quindi ad impugnare davanti al TAR Palermo sia la nota di rigetto della Prefettura che l’art. 13 del disciplinare di gara, nella parte in cui poneva ad esclusivo rischio del concorrente le operazioni di inserimento sul sistema di tutta la documentazione richiesta.

Occorre premettere che il meccanismo di sospensione e proroga del termine di presentazione telematica dell’offerta, già previsto dall’articolo 79, comma 5- bis, D.lgs. n. 50 del 2016 ed ora dall’art. 25, comma 2, terzo periodo, del D.lgs. 31.03.2023 n. 36 opera soltanto se (e nella misura in cui) ricorra almeno una delle due seguenti situazioni:

1. a) malfunzionamento della piattaforma digitale imputabile alla stazione appaltante;
2. b) incertezza assoluta circa la causa del tardivo invio dell’offerta (e cioè se per un malfunzionamento del sistema oppure per negligenza dell’operatore economico).

Non deriva dunque che, se l’operatore economico – il quale si avvale dei mezzi di comunicazione elettronica messi a disposizione dalla stazione appaltante – non riesce a trasmettere la propria offerta entro il termine prestabilito a causa di un malfunzionamento informatico imputabile alla stazione appaltante, lo stesso ha evidentemente diritto da essere rimesso in termini per la presentazione dell’offerta. Inoltre, la giurisprudenza amministrativa ha anche affermato che, ove non sia possibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del singolo operatore economico (ovvero se la trasmissione dell’offerta sia stata impedita da un vizio del sistema informatico imputabile alla stazione appaltante) le conseguenze degli esiti anormali del sistema non possono andare a detrimento dei partecipanti.

In definitiva, il rischio della “causa ignota” del malfunzionamento informatico ricade sulla stazione appaltante, mentre nessun diritto alla rimessione in termini può essere riconosciuto, invece, in caso di comprovata negligenza del singolo operatore economico.

Tanto premesso, il Giudice ha ritenuto configurabile il secondo caso e ha rigettato il ricorso.

Ad avviso del Collegio, infatti, la ricorrente non solo non ha fornito alcuna prova dell’allegato malfunzionamento del sistema, ma neppure ha dimostrato di avere assolto all’onere di essersi attivata tempestivamente e con la dovuta diligenza al fine di porre in essere gli adempimenti necessari alla corretta trasmissione dell’offerta nel termine prescritto.

In particolare, la ricorrente “Dalle ore 12:01 alle ore 12:45 del 11/12/2023… ha provveduto più volte alla validazione dell’offerta del lotto 2 e all’invio della propria partecipazione sempre con esito negativo. Il Sistema ha sempre risposto alla validazione dell’offerta mostrando a video il messaggio bloccante: “Attenzione!  Impossibile procedere con la validazione del lotto. Compilare la scheda di offerta e/o allegare i documenti di offerta previsti”.

Risulta allora che il sistema, lungi dall’essere bloccato, dopo aver segnalato una prima volta all’utente (alle 12.01.40 dell’11 dicembre 2023) l’impossibilità di procedere, non essendo stati allegati i documenti di offerta previsti ha continuato nei successivi minuti a respingere i tentativi (l’ultimo è delle ore 12.45.26) della ricorrente di inviare l’offerta, ed a segnalare all’operatore (alle ore 12.06.01, 12.06.58, 12.11.00, 12.12.40, 12.19.50, 12.21.07, 12.21.54 e 12.34.26) la presenza di un errore che impediva la validazione dell’offerta.

Ecco allora che l’analisi della documentazione non consente di ravvisare l’asserito blocco o malfunzionamento del sistema, bensì solo il mancato valido upload della domanda di partecipazione impedito dalla piattaforma per la presenza di un errore bloccante.

Da ciò deriva che la mancata presentazione della domanda di partecipazione nelle forme e nei termini stabiliti dalla lex specialis può ritenersi imputabile esclusivamente alla condotta tenuta dalla ricorrente.

Avv. Eleonora Pettazzoni