“La ribassabilità dei costi di manodopera e l’italica furbizia” a cura dello Studio Legale Stefanelli&Stefanelli

TAR Basilicata, sez. 21/5/2024, n. 273

La scorporabilità dei costi della manodopera e la loro non ribassabilità nelle gare d’appalto è una delle questioni piu’ controverse e delicate dell’intero D.Lg.n. 36/2023, oggetto già del white paper “Focus Appalti costi di manodopera” (scaricabile qui).

La querelle nasce dal fatto che, come noto, l’art. 41, comma 14 prima dispone che “I costi della manodopera [.] sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso”, ma poi prevede che “Resta ferma la possibilità [.] di dimostrare [.] il ribasso complessivo dell’importo”.

Stante l’evidente contraddittorietà di dette due disposizioni la giurisprudenza si è già divisa, da una parte quella che sostiene l’assoluta intangibilità del costo del personale di un appalto, fisso ed invariabile per qualsiasi concorrente, anche sulla scorta dell’equiparazione fra detto costo e quello di sicurezza (già nel precedente Codice fisso ed non riducibile, da cui ne discenderebbe l’applicabilità di tutta la relativa precedente giurisprudenza anche ai costi della manodopera), dall’altra quella che invece afferma la residuale potestà del concorrente (un domani possibile futuro appaltatore) d’indicare gli effettivi costi della propria manodopera, potenzialmente anche inferiori a quelli previsti nel bando o per numero d’addetti (in forza di una miglior organizzazione imprenditoriale) o in ragione del diverso contratto collettivo applicato (anche se necessariamente in grado di garantire le medesime tutele di quello indicato in lex specialis).

Avendo auspicato un intervento legislativo – magari nel Correttivo di cui già si parla – al fine di superare questa antinomia, nel mentre non si può che annotare le varie pronunce dei diversi TT.AA.RR. periferici che aderiscono ai diversi orientamenti, tra cui s’annovera anche questa sentenza del TAR Basilicata (la n. 273 del 21/5/2024), che tuttavia merita rilievo non tanto per la sua adesione alla 2° posizione giurisprudenziale (quella che ammette la ribassabilità “complessiva”), quanto per l’accoglimento dell’eccezione di tardività da parte del Collegio e che può rappresentare – plastico esempio d’italica furbizia – un facile strumento per aggirare il nuovo obbligo normativo in merito all’indicazione in lex specialis dei costi della manodopera.

La ricorrente infatti aveva contestato non solo che il costo della manodopera dell’aggiudicataria risultava inferiore a quelle delle altre concorrenti ma, vieppiù, come la stessa P.A. appaltante non avesse pre-indicato alcun costo della manodopera relativo all’attività dedotta in gara, circostanza che di per sè rappresentava una violazione del dettato del 1° comma dell’art. 41 D.Lgs.n. 36/2023.

E’ proprio a tal riguardo che il TAR lucano accoglie l’eccezione di tardività, sul presupposto che il mancato scorporo dalla base d’asta del costo della manodopera avrebbe dovuto esser contestato impugnando tempestivamente il bando e il capitolato e non unitamente al provvedimento finale della procedura.

La decisione è indiscutibile sotto il profilo formale, ma apre una “voragine” sotto l’aspetto pratico.

Questa sentenza infatti ci dice che qualsiasi P.A. che, come noto, risulta in difficoltà nel determinare il costo del personale da scorporare dall’importo di gara, ben può “dimenticarsi” d’esplicitare detto costo nel bando esponendosi al mero rischio – del tutto ipotetico – che qualche concorrente impugni in fase partecipativa tale mancata indicazione.

Ipotesi del tutto residuale stante l’assoluto disinteresse che qualsiasi concorrente ha di contestare la mancata indicazione del costo del personale, a cui lui stesso poi sarebbe costretto ad aderire.

Ecco quindi come, prima ancora di qualsiasi “correttivo” all’art. 41 del nuovo Codice, la soluzione che potrebbe esser via via adottata è quella che le PP.AA. appaltanti NON indichino in lex specialis alcun costo di manodopera scorporato dall‘importo complessivo e come nessun concorrente impugni tempestivamente detta mancata indicazione (qui prodest?), potendo in tal modo indicare il costo della propria manodopera e senza alcun timore d’andare in anomalia.

E sfido chiunque a riferirmi come non sia già così…

Andrea Stefanelli