La mancata osservanza di elementi dichiarati nell’offerta tecnica e decisivi per la vittoria è causa di annullamento dell’aggiudicazione a cura dello Studio Legale Stefanelli & Stefanelli

[Consiglio di Stato, sez. IV, sent. 24/4/2024 n. 3739]

Sia in primo che in secondo grado il secondo classificato in una gara per l’affidamento del servizio di noleggio Full service di automezzi da impiegare nella raccolta differenziata dei rifiuti ne contestava l’aggiudicazione, sostenendo che l’Amministrazione avesse iper-valorizzato il dato dell’offerta tecnica relativo ai “termini di consegna” a vantaggio dell’operatore aggiudicatario, risultato poi inadempiente.

In particolare, per la valutazione del suddetto criterio la lex specialis prevedeva l’applicazione della formula della proporzione inversa, in base alla quale sarebbe stato assegnato un maggior punteggio all’operatore che avesse offerto una maggiore riduzione dei tempi di consegna. Proprio grazie all’apprezzamento di questo elemento valutativo, l’operatore aggiudicatario, offrendo una riduzione dei tempi di ben 119 giorni su 120 (e prevedendo quindi la consegna degli automezzi in un solo giorno), si era aggiudicato la gara; salvo poi non avere nella materiale disponibilità nessuna delle macchine offerte e subire quindi l’applicazione delle penali per inadempimento contrattuale.

Il ricorrente, rilevata la violazione, asseriva invece l’illegittimità in radice dell’aggiudicazione considerato proprio l’apporto che l’elemento relativo ai tempi di consegna aveva avuto sull’offerta, senza il quale l’aggiudicatario sarebbe risultato perdente e l’esito della gara completamente rovesciato.

Benché le doglianze del secondo classificato non avessero trovato accoglimento in primo grado, con la sentenza oggi in commento il Consiglio di Stato sposa invece la tesi dell’appallante e riforma la pronuncia del giudice capitolino.

Il Collegio riconosce anzitutto che il dato relativo alla consegna dei mezzi avesse da solo determinato l’aggiudicazione, salvo poi rivelarsi non veritiero e così falsando completamente l’esame delle offerte presentate.

Dall’altro lato – e soprattutto – il Consiglio cassa la scelta della S.A. di sanzionare il mancato rispetto dei termini di consegna della merce da parte dell’aggiudicatario mediante l’applicazione della penale prevista dal capitolato in caso di inadempimento. Considerato infatti che il decorso del termine per la consegna era stabilito dalla data di comunicazione dell’aggiudicazione, e non dalla stipula del contratto, l’Amministrazione avrebbe dovuto valutare la mancata messa a disposizione dell’intero lotto non già come inadempimento ma come indice di inaffidabilità proprio nella fase di “analisi dell’affidabilità offerta” precedente alla stipula del contratto e annullare l’aggiudicazione.

Per giunta, trattandosi di un criterio che l’Amministrazione aveva inteso valorizzare ai fini dell’attribuzione del punteggio non poteva poi degradare a “mera penalità” il ritardo nella consegna.

D’altronde, diversamente opinando si rischierebbe di legittimare la cattiva pratica di offrire una prestazione impossibile al solo fine di aggiudicarsi la procedura, salvo poi monetizzare, mediante il pagamento di una sanzione penale, i propri inadempimenti.

La pronuncia si pone evidentemente come monito per O.E e per S.A, affinché in gara siano sempre in gioco elementi concretamente e non solo astrattamente realizzabili nell’ottica della massima tutela dell’interesse perseguito e rispetto dei principi di gara.

Dott.ssa Elisa Colona