“Il principio di equivalenza funzionale come corollario dei nuovi principi di risultato e di fiducia” a cura dello Studio Legale Stefanelli&Stefanelli

[TAR Napoli, sentenza 6 maggio 2024 n. 2959]

Un’Azienda ospedaliera campana indiceva una procedura per l’affidamento della fornitura di medicazioni ospedaliere generali e specialistiche e procedeva all’aggiudicazione nonostante il prodotto della prima classificata non fosse del tutto corrispondente alle specifiche di gara.

La stessa aveva infatti evidenziato all’Amministrazione che solo un’azienda sul mercato sarebbe stata in grado di commercializzare il prodotto confezionato nel kit richiesto in gara e alla luce di ciò la Stazione appaltante aveva riconosciuto la possibilità di formulare l’offerta convertendo la richiesta originaria di n. 432 confezioni da 5 ml +/- 1 ml nell’equivalente quantitativo calcolato in ml di prodotto (432 pz x 5 ml = 2.160 ml di prodotto).

Da qui, l’aggiudicazione della gara in esame.

Il provvedimento veniva allora impugnato dalla seconda classificata – proprio quell’unico operatore in grado di offrire il prodotto oggetto della gara – che evidenziava come il prezzo unitario offerto dall’aggiudicataria fosse stato espresso con riguardo al singolo ml di prodotto e non a confezione come espressamente richiedeva il disciplinare; con la conseguenza che il numero di pezzi (confezioni monodose) offerto risultava inevitabilmente inferiore a quello (432) richiesto dalla stazione appaltante.

Ebbene, con l’interessantissima sentenza oggi in commento, il TAR Campano conferma l’operato valutativo della S.A. e respinge il ricorso della seconda classificata.

In primo luogo, secondo il Collegio, il chiarimento reso dall’Azienda Sanitaria si è posto in linea con un costante orientamento giurisprudenziale cristallizzatosi all’esito di un pluriennale contenzioso che ha visto contrapposte proprio le odierne parti e univoco nel riconoscere l’equivalenza funzionale tra i due prodotti farmaceutici in esame.

Ne consegue che le caratteristiche minime stabilite nella documentazione di gara non possono essere considerate vincolanti nel quomodo ma soltanto quoad effectum, dal momento che le offerte sono da ritenere rispettose della lex specialis laddove capaci di conseguire il fine ultimo dell’affidamento.

Ecco allora che, in ragione dell’acclarata equivalenza funzionale dei prodotti offerti, con il chiarimento in esame la S.A. ha voluto sconfessare il carattere apparentemente vincolante e tassativo delle specifiche tecniche.

Ma non solo; il Collegio conclude altresì per il carattere non novativo del chiarimento rilasciato poiché, da un lato, con esso la S.A. si è limitata ad esplicitare un principio permeante ed immanente in tutte le fasi di gara (quale è il principio d’equivalenza funzionale) nonché dall’altro, in assenza del chiarimento non si sarebbe potuto interpretare diversamente la lex specialis.

Infine, il Collegio si spinge oltre, dimostrando come il principio d’equivalenza possa (e debba) essere considerato corollario dei principi di risultato e di fiducia di cui agli artt. 1 e 2 del Codice, stelle polari nell’applicazione del nuovo impianto normativo nel settore delle procedure ad evidenza pubblica.

Il primo principio (quello di risultato) è funzionale a conseguire il miglior obiettivo possibile nell’affidare ed eseguire i contratti; pertanto, l’Amministrazione deve tendere al miglior risultato in “difesa” dell’interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura di affidamento. Il principio – soprattutto alla luce del co. 4 dell’art. 1 – si traduce allora nel dovere degli enti committenti di ispirare le loro scelte discrezionali più al raggiungimento del risultato sostanziale che a una lettura meramente formale della norma da applicare.

Il nuovo principio-guida della fiducia porta invece a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Da non dimenticare che la fiducia è reciproca e, dunque, investe anche gli operatori economici che partecipano alle gare, ed è legata a doppio filo a legalità, trasparenza e correttezza, rappresentando una versione evoluta del principio di presunzione di legittimità dell’azione amministrativa.

Alla luce di tutto ciò, nel caso in esame l’Amministrazione ha giustamente optato per un’interpretazione delle disposizioni di gara ispirata all’implicito principio dell’equivalenza funzionale fra i prodotti, orientata ad attuare la ratio di assicurarsi il prodotto farmaceutico munito delle capacità terapeutiche ritenute imprescindibili al miglior costo di mercato, assicurandosi così il conseguimento del “miglior risultato” possibile; interpretazione alla quale l’Amministrazione è giunta in forza della propria autonomia decisionale, finalizzata proprio al raggiungimento del miglior risultato possibile.

Avv. Eleonora Pettazzoni